sexta-feira, 24 de abril de 2009

Da Legitimidade das Leis

Vivemos em uma época em que, como resposta a um longo período de reino dos paradigmas positivistas – método, ordem, legitimidade, separação sujeito-objeto, lógica formal, etc – a moda agora é “desconstruir”. Tudo o que está posto deve ser questionado – ou nem tudo, senão a própria “onda de desconstrução” o seria. O pós-modernismo se preocupa com a relativização do método, o rompimento com o mito da neutralidade do sujeito cognoscente, mas não se vigia quanto à criação, mesmo que involuntária, de novos paradigmas. No Direito não é diferente.

O processo de demonização do positivismo filosófico acabou por influenciar na desconstrução dos paradigmas de legitimidade do positivismo jurídico. A lei – enquanto norma formalmente válida – e a segurança jurídica – enquanto valor fundamental para a paz nas relações intersubjetivas – foram colocadas em segundo plano, dando lugar a uma busca por uma justiça democrática, consensual, moralmente válida.

O grande problema desse novo paradigma é justamente o fato dele configurar-se enquanto paradigma. Ou seja, se por um lado o pós-modernismo (inclusive no Direito) exerceu um papel fundamental ao estabelecer um diálogo com o positivismo clássico – e com o neopositivismo, repaginado sob os moldes dos paradigmas tradicionais – questionando-o e confrontando-o com suas incoerências, por outro lado, essa mesma corrente que se pretendia “inovadora”, enrijeceu a concepção de justiça (Direito) ou de ciência (Filosofia/Ontologia), ao negar qualquer tipo de neutralidade ou objetividade durante o processo cognitivo.

E então chegamos à problemática da segurança jurídica. Porque ela existe? Porque foi concebida? Como funciona no campo das idéias (enquanto princípio do ordenamento) e na realidade fática (enquanto método de aplicação do Direito)?

A segurança jurídica é, ao mesmo tempo, 2 elementos distintos, apesar de interligados. Pode por um lado, funcionar como uma idéia de justiça, segundo a qual o “justo” seria aquilo que o ser humano, o indivíduo, o ser social, espera como resultado de uma conduta. Seria a certeza prévia de que, agindo daquela forma, e somente daquela forma, pode obter determinado ganho ou perda. É ao mesmo tempo – e daí a importância do seu surgimento histórico – uma arma contra a tirania do mais forte (A Lei da Selva), que deturpa as relações humanas, gerando instabilidade não só material – nos círculos de poder – mas principalmente moral – os valores sucumbem à força.

Podemos ainda conceber segurança jurídica como um método de aplicação das leis, de hermenêutica do ordenamento jurídico – valendo-se assim da sua abordagem principiológica, supra: o “certo” no Direito não seria aquilo que está escrito na norma, fria, vaga, ambígua, interpretada ao bel-prazer das conveniências políticas dos mais poderosos. O juiz deveria decidir sempre focado na segurança jurídica: qual conduta teve o réu? Qual conduta teve o autor? Quais seriam os resultados esperados, previamente, e comumente, por meio do quanto apreendido das leis, nos costumes e no dia-a-dia daquela sociedade? Ou seja: qual seria a conduta exigível para se obter aquele direito material em questão? Se a do réu, então julgue-se improcedente a ação. Se a do autor, defira-se o pedido. Se nenhum dos dois, que prevaleça o interesse público, ou o direito de terceiro, ou ainda uma partilha justa, na medida em que um ou outro (autor e réu) mais se aproximem da conduta exigível previamente.

Mas ainda, mesmo conceituando e contextualizando a segurança jurídica em seu caráter dúbio, chegamos a outro questionamento – aquele feito pelo pós-modernos: se a conduta deve estar previamente interligada a um resultado, como auferirmos que é justo, dada aquela conduta, se chegar ao respectivo direito material? Quem teria a legitimidade de vincular os atos humanos à obtenção ou perda de certos direitos?

Essa é uma resposta que não darei vinculado a qualquer corrente. Pois se por um lado dispenso a lógica meramente formal dos positivistas, por outro não posso concordar com a concepção pós-moderna de um direito construído com base no consenso – pois o consenso não é mais legitimo ou mais justo, e freqüentemente recai na Lei do Mais Forte. O Direito democrático nada mais é do que um massacre da vontade das minorias, legitimado pelo uso de termos semânticos de aceitação da atual comunidade científica (ex: consenso, construção conjunta, etc).

Fico com a idéia de uma justiça inata. O ser humano derrubou o racismo, a xenofobia, o machismo, e luta para derrubar a homofobia. E qual foi a base de tudo isso? Admitir que todos nós, enquanto componentes e protagonistas da Humanidade, somos iguais. Por isso, toda moral individual deve ser respeitada, e sobre ela não pode incorrer o peso das coletividades que nos cercam, pelo menos não de forma coercitiva. É esse ideal de liberdade individual – seguida, ressalve-se, de uma responsabilidade ética e coletiva – que motiva todos os seres humanos.

Por isso não posso concordar com o paradigma multiculturalista de existência de “topois”, através dos quais um indivíduo de determinada tribo africana não se indigna com a mutilação do seu corpo, ou um árabe pouco se importa com os valores de liberdade e democracia, pelo simples fato de não fazer parte da cultura e da tradição dos seus povos. Penso, em contrário, que devemos analisar o Direito através de um olhar antropológico: o quê e como foi comumente objeto de discussão e de luta pelo ser humano ao longo da sua História. Romper com o paradigma etnocentrista da civilização ocidental, na concepção desse Novo Direito, desse antropologismo jurídico, não significa negar os valores judaico-cristãos/greco-romanos, mas sim buscar uma correlação valorativa e principiológica desses valores com os existentes nas sociedades orientais e africanas.

Ou seja, admitindo-se um raciocínio matemático, o inatismo do Direito do homem – uma ética universal da humanidade – não estaria ligado ao que o Ocidente concebe como tal (como foi até hoje), nem seria relativizado em nome de uma pluralidade cultural (como entendem os multiculturalistas), mas seria, isso sim, fruto da interseção dos conjuntos, aquilo que de comum é valorado por todos os entes humanos, todas as civilizações e culturas, existentes ao redor do mundo. Não digo que seja um processo cognitivo fácil, nem que iremos um dia chegar a um consenso quanto aos direitos universais do homem. Mas esse deve ser o norte – a integração da humanidade pela busca de um bem comum e de valore comuns – para o diálogo que se estabelecerá entre Ocidente e Oriente, entre a cultura judaico-cristã/greco-romana e as demais existentes no mundo.

E então voltamos à questão levantada no início do texto. A segurança jurídica adviria, enquanto princípio, de uma idéia de justiça ligada à aspiração do homem a um direito justo. Ou seja, se pelo paradigma positivista, a segurança jurídica não está intrinsecamente ligada à valoração moral da lei imposta, e se pelo paradigma pós-moderno a própria segurança jurídica deixaria de existir em nome do “justo” e do “democrático”, arrisco dizer que uma terceira corrente admitiria a segurança jurídica, desde que legítima a aspiração de direito material efetuada pelo sujeito de Direito. Se aquilo o quanto alegado pelo requerente – pelo sujeito de Direito – envolve-se em um ideal universal de aspirações humanas, antropológicamente conhecidas (e nisso incluo, dentre outras, a propriedade privada, desde que fruto do enriquecimento lícito, bem como a liberdade total de expressão, ressalvadas as implicações negativas na liberdade de outrem), deve a ele ser reconhecido o direito, independente de conveniências políticas ou sociais.

O que é ética? Ética é a noção segundo a qual o homem entende, enquanto ser social, que todos os seus atos interferem na esfera de liberdades e direitos de outro homem. Ou como diriam nossos avós, e seus sempre oportunos ditos populares: “o direito de um termina onde começa o do outro”. Assim sendo, se por um lado não podemos colocar o Direito em posição de refém das forças sociais existentes e do conceito de “consenso democrático”, não podemos entender o princípio da segurança jurídica como uma via de mão única, mas sim como a idéia de segurança jurídica para todos os sujeitos envolvidos na relação social discutida em juízo. E o estudo antropológico das aspirações humanas (liberdades, garantias, individualismos, etc) nos conduzirá a entender o que não pode jamais ser alienado do ser humano pelo ordenamento jurídico – ou este não será concebido como justo, gerando assim uma expectativa contrária, e uma inexigibilidade de conduta que desconstruirá, em seu arcabouço de legitimidade, a aplicação da segurança jurídica.

Victor Castro Fernandes de Sousa, novembro de 2006, Salvador-BA.

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