terça-feira, 13 de outubro de 2009

Da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional

A doutrina jurídica pós-moderna se difere do paradigma positivista, que dominou o Direito de meados do século XIX até o pós-Segunda Guerra, na medida que passa a atribuir à lei não mais uma prerrogativa de aplicabilidade literal e automática, mas sim uma condição de mero reflexo dos princípios jurídicos social e historicamente consagrados.

Assim, quando analisamos o debate jurídico nos dias atuais, necessariamente somos conduzidos para além do processo legislativo puro e simples, outrora entendido como único mecanismo de legitimação da lei.

O debate jurídico hoje se dá pela análise teleológica da norma, conduzindo o jus-filósofo à compreensão da real medida com que a norma escrita reflete o princípio no qual ela se baseia, e que é, de fato, seu verdadeiro elemento de legitimação (para além da mera “vontade popular”).

Há, em contrapartida, uma tendência à normatização excessiva, reflexo de uma outra característica bastante marcante do paradigma pós-moderno: a busca por uma igualdade material, em detrimento da igualdade formal do liberalismo clássico, o que se reflete na luta fragmentada de diferentes grupos sociais, pelo reconhecimento, na norma escrita, dos objetivos de suas respectivas agendas políticas.

Esse tem sido o norte do movimento negro, das feministas, dos gays e demais minorias étnicas e culturais dentro do Estado Democrático de Direito. E, dentro dessa mesma lógica, de utilização da norma escrita (via processo legislativo) como reflexo de uma conquista histórica e social, diversos setores da sociedade, desde os mais conservadores até os ditos progressistas, têm buscado através desse mesmo processo positivar convicções morais privadas como se fossem aspirações de toda uma coletividade.

E nesse ponto reside o problema que passa a ser abordado neste texto. O processo legislativo, visto como instrumento de conquista da diversidade sócio-cultural, constrói, por outro lado, um ordenamento que se configura como uma verdadeira colcha de retalhos de normas gerais e imperativas, como se tratasse – e de fato o é – de um sistema de mútuas concessões, em que a liberdade individual é a única vítima.

Partidos políticos de pequeno porte têm medo do lobby sócio-econômico e da militância dos grandes partidos? Criemos então uma legislação eleitoral que engessa o debate político e beneficia a mediocrização coletiva nas campanhas eleitorais.

Vítimas da violência urbana, traumatizadas pela ineficiência do Poder Público no combate à criminalidade, querem uma redução maior do número de armas na nossa sociedade? Criemos um estatuto do desarmamento que elitiza o uso das armas, impondo barreiras econômicas à aquisição de um meio de defesa pessoal constitucionalmente consagrado.

Pais e mães de família não conseguem educar seus filhos sobre a nocividade da bebida alcoólica para a conduta social de cada cidadão e para a saúde do indivíduo? Criemos leis que tentam aplicar de forma matemática e sem a devida instrução probatória sanções penais relacionadas ao consumo de álcool em nossa sociedade.

E nesse mesmo sentido, vamos consagrando leis que restringem atividades publicitárias – retomando no campo das relações mercantis a mesma censura outrora repudiada nas artes e na cultura durante a Ditadura Militar brasileira – ou que ampliam os poderes de polícia da autoridade de trânsito, comprometendo o direito de ir e vir dos cidadãos. Entre outros exemplos.

No campo das sanções penais então, o absurdo chega a um nível tal que, em que pese nossas cadeias serem privadas humanas repletas de recorrentes casos de violência sexual, sob a tutela de um Estado que deveria agir como garante dos seus presos, esse mesmo Estado avoca para si a prerrogativa de punir com reclusão crimes que não representam ameaça direta à integridade física ou moral de outros seres humanos – entupindo nossas cadeias de indivíduos que não representam perigo real aos seus pares.

Esse mesmo Estado busca compensar a sua ineficiência na fiscalização das vias públicas ou na condução dos processos judiciais, com o aumento desproporcional das penas previstas para cada conduta socialmente reprovável.

E o reflexo disso é que a maioria dos crimes existentes em nosso ordenamento jurídico são crimes de perigo ou meramente formais, que tentam “prevenir” o dano através da existência de uma pena positivada na norma escrita, aplicável a uma conduta independentemente da existência de dolo ou de dano real no caso concreto. E, com isso, instala-se não um senso de responsabilidade e cidadania, como argumentam os legisladores, mas sim um clima de terror coletivo, como se a cadeia fosse uma analogia do Estado laico ao inferno dos cristãos.

Não estamos aqui questionando os argumentos favoráveis a todas essas proibições, que hoje atingem a sociedade brasileira sob o falso argumento de “protegê-la”. Em alguns casos, é verdade, procura-se proteger os cidadãos da conduta irresponsável de outros cidadãos. Mas o que defendemos é a apuração do dano no caso concreto e a aplicação proporcional das sanções civis e penais, na medida do dano que determinada conduta individual causou.

Ou seja: que a tutela jurisdicional seja utilizada como ferramenta de correção e compensação de um dano causado por um indivíduo a outrem, e que o espaço para apuração da ocorrência de determinado dano (os tribunais), sejam também um espaço de discussão acerca dos limites ao exercício das liberdades individuais, dentro de uma realidade de interações intersubjetivas que é a sociedade.

O Direito, ao invés de ficar adstrito aos fóruns de discussão atinentes ao processo legislativo da norma posta, passaria a ser discutido e aplicado de forma racional – abandonando-se o paradigma lógico-matemático vigente - cabendo à autoridade jurisdicional a delimitação das liberdades individuais em cada situação fática – como ocorre atualmente nos países de sistema “common law”.

É interessante, inclusive, vermos os argumentos contrários a essa diretriz, apontarem a falta de legitimidade dos juízes e desembargadores para o desempenho desse papel (de delimitadores em juízo das liberdades individuais), quando todos nós sabemos que o sistema de representação política do Brasil privilegia representantes mal preparados e totalmente alheios à noção de Direito, Estado, e mesmo cidadania.

Porque delegar a leigos a construção dos limites à individualidade no âmbito do convívio social, e engessar os técnicos (juízes, desembargadores, advogados) nessa mesma tarefa? Porque a lei que vem do Congresso deve ser aplicada de forma matemática, dentro de arestas e limites equivocadamente construídos, enquanto que, em juízo, analisando-se o caso concreto, os aplicadores da lei se limitam aos pequenos espaços de construção das liberdades individuais delegados pela norma posta?

Porque a norma posta não se limita a elencar diretrizes principiológicas do nosso Estado, transferindo à tutela jurisdicional a prerrogativa de aplicar os princípios jurídicos e as garantias individuais fundamentais, no caso concreto, em atendimento à função teleológica da norma?

E, por óbvio, não poderíamos falar em tutela jurisdicional, sem apresentar neste blog – como já é tradição – uma proposta de funcionamento que a torne mais próxima dos seus objetivos precípuos – no caso, a efetivação do direito subjetivo reclamado em juízo.

Nossa proposta é muito simples. A queixa ou reclamação judicial seria inicialmente encaminhada a uma estrutura administrativa do Judiciário, voltada à instrução processual, e à busca por uma mediação entre as partes. Essa seara do judiciário apenas confrontaria os litigantes, trazendo aos autos os argumentos (e as respectivas provas) de casa um, para, no fim, se buscar um entendimento mútuo.

Em um segundo momento, não havendo conciliação, o processo seria encaminhado a uma junta jurisdicional de 1ª instância, formada por (i) um juiz relator, que redigiria um parecer prévio, com base nos autos, (ii) um juiz revisor, que redigiria um parecer comentando os fundamentos utilizados pelo seu antecessor e, por fim, (iii) um desembargador, que faria a redação final do dispositivo da sentença.

Descontente um dos litigantes com o dispositivo da sentença, o mesmo só poderia recorrer às
cortes superiores (Tribunais Recursais e Corte Constitucional) para, respectivamente: (i) analisar vícios formais na condução do processo e garantir a aplicabilidade dos princípios jurídicos vigentes; ou (ii) fornecer consulta acerca da delimitação das liberdades individuais, com fundamento nos princípios jurídicos e nos direitos e garantias fundamentais, em face do caso concreto.

E é nesse momento que transferimos a prerrogativa de delimitação dessas liberdades individuais do Congresso Nacional para a Corte Constitucional – essa sim um corpo técnico, versado na construção histórica e social dessas liberdades.

No mesmo sentido ocorreriam as apurações judiciais das condutas das quais resultassem sanções penais legalmente previstas. O Ministério Público, informado do inquérito que a polícia judiciária conduziu em face de determinado réu, ingressaria com reclamação judicial contra o mesmo, podendo, em sede da equipe administrativa responsável pela condução da instrução processual, homologar acordo “inter partes”, de aplicabilidade imediata.

Já nos casos de medidas cautelares, se iniciaria um procedimento incidente, devidamente pré-instruído pelo requerente, diretamente encaminhado à junta jurisdicional, enquanto a instrução processual seria conduzida normalmente pela equipe administrativa do Judiciário.

Como todo modelo administrativo, este é passível de falhas e críticas. Mas o que se busca aqui basicamente é: (i) simplificar o processo judicial, unificando os modelos de recursos e procedimentos em juízo; (ii) possibilitar ao cidadão uma instância conciliatória prévia, cujos resultados práticos seriam a homologação de acordo administrativo ou a instrução processual do caso concreto; (iii) a retirada do juiz e dos advogados da fase de instrução processual, intensificando a relação processual entre as partes (agentes do conflito) e a oralidade do processo judicial; (iv) a transformação do juízo de 1ª instância em uma junta jurisdicional, com relatoria, revisão e decisão do caso em análise – visando, assim, ampliar a legitimidade das decisões judiciais de 1ª instância; e (v) a restrição dos recursos às cortes superiores, que passariam a discutir o direito, desde as suas prerrogativas formais/processuais, até a delimitação das liberdades e do seu exercício no caso concreto.

O Direito, fundado em princípios e liberdades inalienáveis, seria construído, caso a caso, dentro de diretrizes hermenêuticas trazidas por nossos juízes, desembargadores e ministros das cortes superiores. E cada cidadão, podendo argumentar em seu favor a inexistência de danos concretos à ordem jurídica, ou de lesão a direito individual de outrem, poderia assim valer-se de um direito previsto na Declaração Universal de Direitos do Homem, e atualmente alijado do nosso rol de direitos: a inafastabilidade da tutela jurisdicional, no caso concreto.

Um comentário:

  1. Materia constitucional muito objetiva e bem escrita de facil entendimento, cursando a 3º fase de direito sei que tenho um grande caminho a percorrer acho até que o Brasil avançou e muito na area juridica, ou melhor esta formando os caminhos de acesso ao poder judiciario.

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