quinta-feira, 21 de janeiro de 2010

Pelo Fim do Direito Penal

Preliminarmente, necessário se faz asseverar, em minha defesa, que, durante o curso de ciências jurídicas do qual me fiz concluinte há dois anos, jamais fui um bom aluno de Direito Penal. Naufragava no infindável mar de teorias e correntes filosóficas desse ramo do Direito, cuja prolixidade apenas mascarava a sensível matéria da qual realmente tratava: a integridade física e moral do homem.

O Direito Penal garante a liberdade do indivíduo não somente ao protegê-la da ação de terceiros, criminalizando condutas que lhe sejam atentatórias, mas também ao limitar o Estado quanto ao uso da força, da qual detém o monopólio, segundo os princípios do liberalismo constitucional.

Já escrevi anteriormente, nos textos “Indivíduo vs. Coletividade”, “A Pedra Angular de todo o Direito” e “Da Legitimidade das Leis”, que o Direito, como instrumento do Estado para a regulamentação das condutas intersubjetivas, e acima desse, como princípio legitimador do próprio conceito de democracia, não pode massacrar indivíduos em nome de um bem coletivo. E que o paradigma desejável para qualquer decisão política ou jurisdicional é sempre a preservação da liberdade do homem, com base no próprio Contrato Social que cria, abstratamente, a competência do Estado para dirimir conflitos sociais.

Assim, essa mesma lógica deve valer para o Direito Penal.

Vemos hoje toda uma estrutura legal baseada em um misto de revanchismo público e terrorismo preventivo. Primeiro aterrorizamos os cidadãos de bem com a previsão de penas draconianas para condutas de alcance danoso limitado – maiores as sanções na medida quanto seja a ineficiência do Estado em reprimir suas respectivas condutas. Em seguida, construímos todo um sistema penal no qual as garantias jurídicas ficam submetidas à burocracia cartorial (o que claramente beneficia os mais ricos e seus respectivos e bem pagos advogados), e onde os réus que eventualmente são condenados são jogados em uma lixeira humana, para pagarem muito acima do que devem à sociedade, como compensação pelos que ficaram impunes.

Para além disso, nosso Direito Penal exclui a vítima de qualquer participação no processo persecutório penal – excetuando-se a mera condição de vítima – e separa as searas civil e criminal, como se fossem distintos dois réus, duas vítimas e duas condutas. Temos então uma situação jurídica interessante, na qual, sob a desculpa de se permitir processos mais céleres em trâmites separados, possibilita-se a construção de duas verdades processuais distintas sobre o mesmo fato – inclusive com a possibilidade de ocorrência do formalmente vedado “bis in idem”.

A conduta ilícita, quando não cometida contra um pólo passivo de natureza difusa (como uma coletividade, por exemplo), ocorre na relação entre dois sujeitos, ou entre sujeitos individualmente definidos, com direitos subjetivos legalmente estabelecidos, tendo um lado abusado desses direitos, e o outro os seus direitos lesados.

Por isso, se a tutela jurisdicional quer cumprir com seu poder-dever de inafastabilidade em apreciar os conflitos sociais intersubjetivos, deve primeiro se libertar da burocracia processual. A “forma”, como elemento de garantia da segurança jurídica na seara do Direito Processual, deve se relacionar diretamente com os princípios que a norteiam (o devido processo legal, o duplo grau de jurisdição, o contraditório, etc). Como é hoje, a “forma” (ou o procedimento cabível) se justifica pela simples letra da lei, como se o meio importasse mais do que o princípio que o criou, ou o fim que o norteia.

E é esse tênue equilíbrio entre a incolumidade do meio (forma) e a análise teleológica (pelo juiz) da sua aplicação em cada caso concreto, que deve ser buscado na tutela jurisdicional, de modo a não deturpar nem um nem outro elemento de decisão e de aferição do direito.

Assim sendo, resta urgente a desconstrução do Direito Penal como ele é hoje, e a sua conseguinte incorporação dentro do Direito Civil – já que a integridade física e moral do indivíduo, garantida tanto no pólo passivo quanto no pólo ativo das relações intersubjetivas reguladas pelo Direito Penal, se insere no rol das mais caras liberdades civis garantidas juridicamente (ou seja, dos direitos constitucionais ditos “de 1ª geração”).

Vislumbro, assim, um Direito Civil que não se negue a apreciar todo e qualquer conflito intersubjetivo, e no qual mesmo as lides movidas pelo Poder Público ante uma conduta ilícita de um indivíduo (como um homicídio, por exemplo, ou ainda um dano causado à coletividade), sejam objeto de debate jurídico, dentro da ótica de um Estado Democrático de Direito, sob inspiração do liberalismo constitucional.

E, havendo a necessidade de aplicação de uma sanção estatal que resulte na privação do direito de ir e vir de um indivíduo (a pena restritiva de liberdade), que essa aplicação se dê de forma liberta das fórmulas matemáticas que vigem hoje, e sempre guardando uma relação precisa de causa (da sanção) e conseqüência (proteção real de um bem juridicamente tutelado).

Por fim, para efeitos de pura reflexão – que, em suma, foi o intuito precípuo deste texto – cabe relembrar um dos paradigmas fundamentais da proporcionalidade (ou razoabilidade) jurídica, segundo o jusfilósofo alemão Robert Alexy: que a liberdade só pode ser tolhida pelo Estado na medida idêntica ou inferior à outra liberdade que esse mesmo Estado alega proteger. E nesse aspecto, o Direito Penal, enquanto instituto jurídico, deixa muito a desejar.

Victor C. F. de Sousa, janeiro de 2010, Costa Marques-RO.

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