quinta-feira, 11 de janeiro de 2018

Ainda Há Juízes no Brasil?

Um texto do professor Lênio Streck, com críticas à filosofia punitivista emergente e que fundamenta a hermenêutica jurídica da Operação Lava-Jato, vem ganhando repercussão nas redes sociais (o qual pode ser acessado neste link: https://www.conjur.com.br/2018-jan-08/streck-bretas-razao-justica-medo-fracassamos). Em resposta, o professor Rogério Dultra dos Santos escreveu um texto muito mais complementar do que refutador (link aqui: https://www.ocafezinho.com/2018/01/10/temos-um-judiciario-lava-jato-uma-resposta-lenio-streck/). Dada a relevância do tema na contemporaneidade, teço meus comentários abaixo, sob os recortes do texto do professor Dultra dos Santos, expondo a minha concordância geral e as minhas divergências pontuais.

“Os fundamentos da Justiça Lava-jato. O consumo como produto do capitalismo altera a dinâmica entre as expectativas sociais e o modo de funcionamento do direito. Isto rompe com a especificidade deste último, provocando a sua modificação para que as perspectivas consumistas (imediatistas) sejam saciadas prêt-à-porter. Este processo é complexo e faz com que o direito opere sob outras lógicas que não a propriamente jurídica. O Brasil é um exemplo modelar de como uma democracia em germe – e suas instituições, como o Judiciário – soçobra perante forças incontornáveis como é a do capital”.
- Nesse ponto, com o qual concordo integralmente, me causam especial espanto a passividade dos tribunais de 2ª instância e tribunais superiores, bem como a neutralidade moralmente criminosa da OAB, em admitir que as arbitrariedades cometidas (desde a definição da competência territorial até a admissão de “provas” sem a devida garantia na cadeia de produção e manejo) em 1ª instância pelos juízes “da Lava-Jato” sejam confirmadas em via recursal.

“A ausência de controles sistêmicos eficazes, seja sobre o funcionamento do Poder Judiciário, seja sobre os meios de comunicação de massa gera um fenômeno sui generis que é o populismo judicial. O judiciário, em afinidade eletiva com os mass media, aceita ser pautado pela agenda política dos conglomerados de mídia, sob a lógica expressiva do punitivismo tosco. Assim, as violações da Constituição passam a ser a regra, celebradas como uma necessidade imperiosa para uma nova ordem purificada do mal e da corrupção. Trata-se, em resumo, de uma violação de regras caras do Estado de Direito, expressa na forma do fascismo judicial mais desavergonhado”.
- Esse acovardamento generalizado pode ter múltiplas explicações: interesse na condenação do réu X ou Y, medo de exposição negativa nas redes sociais, relativização contemporânea do conceito de verdade objetiva… fato é que estamos diante de um problema maior, espírito do nosso tempo. Convicções maduras e fruto de leitura e reflexão foram substituídas por posições voluntaristas baseadas em conveniências de ocasião. Existe sintoma maior disso do que a mudança de postura de Gilmar Mendes, garantista no julgamento da Satihagara e punitivista no julgamento do Mensalão?

“Este movimento esconde uma agenda política e econômica – cuja complexidade e ramificações internacionais extrapolam o objetivo do artigo –, e onde o judiciário figura como um dos beneficiários diretos, pela justificação midiática de seus privilégios inconstitucionais. Deste modo, para que se compreenda como chegamos ao ‘ponto fora da curva’ de ‘matar no peito’ qualquer decisão contrária ao ordenamento constitucional, ‘porque a literatura jurídica me permite’, é preciso voltar o olhar não para o STF, mas lá em baixo, para o início do processo de criação destas aberrações, todas absolutamente funcionais”.
- Há de se questionar de fato essa relação promíscua entre autoridade policial, Ministério Público e Poder Judiciário na condução das investigações e medidas cautelares da Lava-Jato, mas não é possível, a um cientista social cauteloso e preocupado com o método, aferir com certeza a existência de qualquer tipo de conspiração, tácita ou comissiva. Pode ser ego, afinidade de visão de mundo, briga pelo poder, interesses econômicos diretos e indiretos, opção política que se casa com assessoria de imagem… ou cada uma dessas motivações, no foro íntimo dos envolvidos (juízes, procuradores, delegados, jornalistas), que, como a Teoria Complexa das ciências econômicas, ou na Teoria do Caos das ciências naturais, se juntariam para formar o resultado final da “filosofia Lava-Jato”.

“É na relação entre formação jurídica e cooptação para as instituições judiciais que se encontra um dos elementos capazes de esclarecer como e porque devemos ter ou não medo desse nosso judiciário, que se reproduz à imagem e semelhança da operação Lava-jato. Assim, podemos iniciar esta tentativa de resposta afirmando que é sabida, pelo menos para quem estuda o ensino jurídico no Brasil, a precariedade da formação intelectual proporcionada historicamente pelas faculdades de Direito. Configura-se esta como uma técnica limitada em conhecimento jurídico e quase nula a respeito de questões históricas, sociológicas e políticas”.
- Sempre que vejo esse tipo de crítica, me pergunto qual é a alternativa proposta. Sigamos.

“O nascimento do jurista lava-jato. A formação jurídica produz e/ou reforça a dissociação entre o operar do direito e o observar das leis e da constituição. É comum se ouvir de professores e alunos que uma coisa são os livros e códigos e outra completamente distinta é a prática das instituições jurídicas. Isto denota não somente a pouca qualidade da literatura jurídica reproduzida nas Faculdades de Direito, a sua incapacidade de desvendar os fundamentos, as funções e as regularidades das práticas institucionais. Igualmente desvela um funcionar quase tradicional dos operadores do direito: a legitimação de seus procedimentos não se dá pela via normativa, pelo esforço em fazer cumprir a lei, mas pela reprodução acrítica, pela subserviência pura e simples ao que é imposto através dos poderes de fato. Daí o estudo de véspera de prova através de manuais esquematizados, resumidos, sintetizados, produzindo uma verdadeira resumocracia, como nos lembra o próprio Lênio Streck”.
- Discordo frontalmente que haja uma dissociação entre o texto normativo de leis e constituição e o ensino jurídico. Antes, há o contrário: uma hermenêutica hegemônica que tenta vincular a leitura da lei a uma única interpretação possível. E essa busca por uma uniformização da hermenêutica é ambidestra, também se vincula aos defensores de um Direito mais “progressista”, “achado na rua”. Veremos mais abaixo a prova disso.

“Neste andamento, a cultura ocidental – seja jurídica, política ou histórica – é solenemente ignorada, e, não por acaso, os professores com atividade judicial são aqueles a imitar, num processo de simbiose salutar. Aqui, o objetivo primário que é ser aprovado num concurso. Vestir-se, falar e pensar como um juiz que ministrou aula é o primeiro passo para que se seja aprovado no concurso da magistratura que o próprio magistrado/procurador/professor irá participar, por exemplo”.
- Eis então a alternativa proposta. Uma maior interdisciplinariedade com conceitos das ciências políticas e sociais, com o estado da arte na economia, na administração e na gestão pública (internacionalmente comparada). Sobre a sugestão tácita de que há assédio moral e captura ideológica na academia, não teria como concordar mais, é um fato e muito pouco combatido (e também é ambidestro, praticado por “ambos lados”).

“Colocando o exemplo em cores, não estranha o fato de que, ante a crise da UERJ – modelo de desmonte do ensino público a ser induzido artificialmente nas demais Universidades do país – a Faculdade de Direito da UERJ esteja discutindo a possibilidade que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a absorva. Isso mesmo. Há um debate em andamento para que o Judiciário tenha o controle da produção de seus próprios quadros, a partir da abdução de uma faculdade pública, por conta de uma crise financeira politicamente induzida. Isto livraria a Faculdade de Direito da UERJ do desmonte planejado e a submeteria, de uma vez por todas, desta vez de forma oficial, ao controle político e ideológico do judiciário”.
- Não conheço o exemplo concreto. Imagino que possar ser similar ao que ocorreu com a Escola Politécnica da UFBA, que firmou uma parceria com a Petrobras, ou a Escola de Direito da UFBA, que firmou parcerias diversas com a Defensoria Pública: você otimiza os investimentos em pesquisa e extensão, que são escassos, direcionando-os a atividades desenvolvidas (e, logo, com custeio dividido) em parcerias com os entes conveniados à universidade. O conceito em si é interessante, o diabo mora sempre no “como”.

“Portanto, não basta ser um bom concurseiro para se transformar em um jurista Lava-jato. É preciso incorporar a linguagem, os símbolos e o repertório ‘intelectual’ dos ‘eleitos’. É fundamental a interação social que permitirá os futuros ‘pactos de sangue’ tão característicos das inconstitucionais – mas extremamente produtivas e consumíveis – ‘forças-tarefa’. E isto só se realiza nas Faculdades de Direito ‘abençoadas’ pelo judiciário, seja formal ou informalmente”.
- A meu ver isso sempre existiu. Esse formalismo, essa pompa, essa novilíngua (que ia além dos termos técnicos, envolvia também anedotas e body language típicos dos “juristas”). A Lava-Jato apenas deu um certo glamour a isso, glamour que já houve em outros momentos. O ser humano é essencialmente tribal, como os chimpanzés. Esse tipo de idiossincrasia sempre ocorrerá, entre médicos, entre juristas, entre vendedores de picolé. O problema mesmo é a cooptação ideológica, e o autor fala isso logo abaixo.
Voltando à necessidade de interdisciplinariedade no ensino jurídico no Brasil, eu concordo e faço apenas a ressalva, mais no sentido orientativo do que como contraponto: mesmo se contemplando os conteúdos programáticos acima listados (ponto anterior), ainda assim não devemos esquecer os clássicos da filosofia e epistemologia do Direito (sobre os quais pouco nos aprofundamos), e o caráter lógico-dedutivo e sistêmico que deve ter o método de cognição do nosso objeto de estudo. O Direito é raciocínio lógico, o que não significa ser um raciocínio matemático (são coisas distintas: na matemática, os números mantêm uma relação de causalidade imutável; na lógica, os valores e premissas podem variar, variando também o resultado final de uma dedução).

“Neste sentido – o da dissolução entre conhecer o direito e operar os símbolos sociais que permitem a ascensão na carreira –, servem muito bem ao novo jurista Lava-jato as pseudo-teorias que justificam o arbítrio travestido de discricionariedade, como o ‘neo-constitucionalismo’ e o ‘pós-positivismo’ tão à moda no STF pós Luis Roberto Barroso”.
- Aí eu acho que houve uma grande mistura crítica abrangendo e nivelando diferentes correntes hermenêuticas. Com a devida vênia ao professor Streck (que habitualmente nivela a crítica a essas correntes tão distintas, por isso a menção a elas no texto do professor Dultra dos Santos), uma coisa é o extensionismo punitivista, que fragiliza ainda mais o réu em uma situação desigual de forças contra o Estado perseguidor/policial (ainda mais considerando nosso modelo ainda inquisitório de processo penal, do qual a Lava-Jato é apenas a cereja do bolo); outra coisa bem diferente é o preenchimento de brechas do Direito com princípios que são norteadores do próprio Direito, como ocorreu na decisão do STF que reconheceu a união estável entre casais do mesmo sexo. Ainda que o Judiciário tenha suprido uma lacuna do legislador contemporâneo, por outro lado contemplou princípios estabelecidos pelo constituinte originário. Se não foi o intuito do autor do artigo nivelar as duas situações, a mim levemente pareceu como se fosse.

“Um exemplo dessa moda é a defesa, por alguns juristas, como é o caso do Desembargador do TRF-4 João Pedro Gebran Neto, de que direitos sociais não têm aplicabilidade imediata, porque dependem de orçamento. Embora a Constituição não tenha uma linha diferenciando direitos individuais e políticos de direitos sociais, estes últimos entrariam na ‘reserva do possível’, isto é, dependeriam da existência de verba pública para serem implementados. Trata-se de ‘literatura jurídica’ dominante hoje no país, diga-se de passagem, e que exterioriza pura ideologia. E isto pelo fato de que afirma algo que simplesmente não está na Constituição. Esta ‘literatura jurídica’ ‘orienta’ os tribunais em decisões que denegam direitos como o direito à saúde e à educação com base no arrazoado ‘financeiro’”.
- Esse talvez tenha sido o ponto que me motivou a escrever essa resposta/comentário. Não é verdade que a Constituição não difira direitos individuais e políticos de direitos sociais, outrossim não teríamos um debate acalorado e ainda não resolvido sobre se alguns dos direitos sociais da Constituição teriam o mesmo grau de proteção como cláusula pétrea que o artigo 5º (dos direitos políticos e individuais). Afora isso, a Cláusula de Reserva do Possível trabalha com o impacto real do direito, impedindo que um único juiz prejudique dezenas de milhões de pessoas para beneficiar uma única (como ocorre, por exemplo, nessas decisões bizarras que retiram o aplicativo WhatsApp do ar; ou em decisões que obrigam uma prefeitura falida do interior a gastar mais com um remédio de câncer do que todo o orçamento anual daquela cidade).
Isso se funda em autores que não são banais nem levianos, e que são a base de qualquer tentativa contemporânea de mediação razoável e proporcional dos conflitos intersubjetivos (autores como Robert Alexy ou Jonh Rawls, mas poderíamos inserir também Bobbio ou Habermas nesse time). Mais uma vez, não dá pra equiparar o extensionismo punitivista à aplicação de princípios constitucionais numa brecha da lei. Ao contrário até: o extensionismo punitivista ignora os princípios e tenta dar uma visão tosca e limitada à lei, considerando como uma divindade axiológica o que pode ter sido, em sua origem, mero atecnicismo do redator-legislador. O juiz que aplica princípios constitucionais, sem desleixar para a hierarquia valorativa entre os direitos de 1ª geração (cerne do senso de “justiça” e “liberdade”) e as conveniências políticas de ocasião (travestidas de “interesse público”), esse juiz em nada se assemelha ao moralista sádico do punitivismo barato. E a mesma lógica vale nos processos disciplinares da Administração Pública, que fique claro! (já que a moda agora é perseguir e punir a qualquer custos os servidores públicos, novos inimigos juramentados da “Nação Sérgio Moro”)

“A afirmação do jurista lava-jato: o medo do judiciário. A má formação aliada à má consciência produzem, em resumo, um judiciário descontrolada e sistematicamente violento, racista, reprodutor voraz de desigualdades. Um local onde negros e pobres encontram a sua nêmesis fatal. E isto num sistema que se sustenta publicamente – em tese – como garante da isonomia e da imparcialidade. Trocando em miúdos, o judiciário é uma instituição que opera na prática, e regularmente, pelo código da política e não pela disjunção legal/ilegal”.
- Um fato é interessante, e faço essa observação não como crítica ou indireta ao autor (não conheço nada dele fora este texto): vejo muitos críticos se levantarem contra abusos cometidos pelo Estado perseguidor contra pretos, putas e pobres; mas vejo os exemplos de garantismo penal se concentrarem fortemente em processos contra políticos de colarinho branco. Não acho que deva haver garantias para os primeiros e não para os segundos, nem vice-versa. Só me incomoda ver os patronatos de presos e egressos, e as Defensorias Públicas, com farto material para pesquisa e localização de arbitrariedades cometidas contra os “PPP”, mas os mesmos professores garantistas orientando seus alunos para se debruçarem sobre casos notórios de colarinho branco. Porque não mudar o foco?
Não sou um pesquisador do Direito nem professor universitário, mas fiz minha gota d´água no incêndio, com todas as limitações de recursos, ao escrever na minha monografia de conclusão de curso sobre o direito dos presos de serem indenizados quando violentados sexualmente na prisão; e no meu TCC da especialização em ciências criminais, ao escrever sobre a aplicação do princípio da Bagatela nas discussões de internet que possam resultar em xingamentos mútuos. Fica a provocação para todos nós sermos criativos e pensarmos um pouco fora da caixa, para mudarmos esse paradigma crescente de hipertrofia do Direito Penal.

“Não é disfuncional ou surpreendente, portanto, ver esta instituição tomar posição não só contra classes subalternas contra seus inimigos políticos. Afinal, o judiciário é um instrumento de classe e sempre se comportou desta forma. A formação do jurista Lava-jato apenas reafirma algo que está inscrito no núcleo do próprio sistema judicial. Assim é que alguns de seus membros – criados na frouxidão disciplinar, em seu distanciamento aristocrático do mundo e em sua liberalidade decisória –, descambem para a autopromoção, para cruzadas supostamente moralizantes, para delírios de salvação da pátria”.
- Concordo, ainda que eu ache que o concurso para juiz ou promotor/procurador não está tão distante do ideal. Podemos fazer críticas à forma como a banca é conduzida, se poderia ser feita hoje com anonimato dos concorrentes (a famosa “voz de pato” dos telejornais, via teleconferência), e se disciplinas de ciências humanas e sociais deveriam ser inseridas no certame, sem viés ideológico. Mas sim, da forma como são fixados os salários e desenhados os concursos hoje, especialmente no Judiciário, trata-se de produzir, reproduzir e preservar uma classe aristocrática, que tende, com o tempo, a se enxergar e se comportar como tal. Exceções confirmam a regra.

“Neste momento, quando os filtros institucionais não exigem mais operar segundo parâmetros controláveis objetivamente, isto é, quando a lei se transforma num mero instrumento retórico para decisões idiossincráticas, subjetivas e, portanto, parciais, é que a verdadeira face do fascismo judicial se revela. O jurista Lava-jato, finalmente empoderado pelo seu cargo, se mostra como verdadeiramente é: um fascista. A partir deste momento, torna-se possível responder a pergunta do Lênio Streck: será que eu acredito que a justiça deve ser temida? A questão apareceu quando o juiz lavajatense, depois de aparecer em redes sociais posando com um fuzil de assalto, afirmou que é necessário temer o judiciário”.
- Sempre tenho certa ressalva com o uso do termo “fascista”. Ele banalizou. Banalizou como o uso do termo “craque” no futebol, ou “genial” na música e na dramaturgia. Fascista hoje é um termo desprovido de substrato semântico. Mas vejamos o caso da condenação de Lula.
O problema é que a sentença se fundamentou na suposta existência de um nexo volitivo entre corruptor e corrompido, nexo esse que não é coisa julgada ainda, e cujas supostas provas de sua existência (na verdade, apenas depoimentos conjunturais que sustentam uma narrativa fictícia) foram geradas em outro processo, onde Lula NÃO ERA RÉU E NÃO EXERCEU A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. Se Lula recebeu um tratamento preferencial em relação a outros condôminos - e essa é a única coisa provada nos autos! -, recebeu como Ronaldo Fenômeno ou Ivete Sangalo, ou qualquer celebridade, receberia. Isso pode ser uma infração ética, mas não é crime.
Ainda, não persiste a causa de pedir sem provas inequívocas da existência de uma propina - da qual Lula faça parte como interlocutor /negociante -, e sem provas inequívocas de uma “vantagem” obtida pelo corruptor (ainda insistem na tese das medidas provisórias?). E, por fim, se a “propina”, ad argumentandum tantum, fosse a reforma no apartamento, não haveria de se falar em lavagem de dinheiro, pois as benfeitorias se acresceriam ao valor venal do imóvel, após a sua transferência definitiva (as "chaves"). Logo, os dois tipos penais, para esse caso, são contraditórios entre si (ou houve corrupção passiva ou houve lavagem de dinheiro).
Longe do debate jurídico focar nesses pontos de contradição, aderiram ambos lados ao Fla x Flu da simpatia ou antipatia pela figura pessoal do réu. O que talvez seja exatamente a Caixa de Pandora para a qual nos alertam Streck e Dultra dos Santos. O Direito é essencialmente raciocínio lógico. E essa talvez seja a maior deficiência na formação dos nossos juízes, promotores e procuradores. O texto do professor Dultra prossegue com parágrafos finais aos quais eu adiro quase integralmente. Vale a leitura.

Victor C. F. de Sousa, Brasília/DF, 11 de janeiro de 2018.

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